Kan modpartens telefon eller computer undersøges?

Klienten er overbevist om, at beviset ligger på modpartens telefon eller computer: en besked, der er slettet, en fil, der er kopieret, eller en mail, der aldrig blev sendt videre. Spørgsmålet til advokaten er, om enheden kan undersøges. Svaret er, at der findes flere veje, men ingen af dem giver en fri adgang til at gennemsøge modpartens enhed. De giver adgang til bestemte data, til en undersøgelse ved en uvildig sagkyndig, eller til et resultat, som modparten selv har medvirket til.

Artiklen gennemgår vejene set fra IT-siden og forklarer, hvad der realistisk kommer ud af dem.

Først: hvad skal undersøgelsen vise?

Før vejen vælges, bør det være klart, hvad der skal bevises, og hvor dataene sandsynligvis ligger. Mange data ligger flere steder. En samtale findes hos begge deltagere, en mail findes hos afsender og modtager, og en fil kan ligge i en delt mappe eller hos en leverandør. Kan beviset hentes fra klientens egne enheder eller fra en tredjemand, er det ofte enklere end at gå efter modpartens. → Klientens egne beviser og Beslutningstræ: valg af bevisvej

Det tekniske spørgsmål er også vigtigt. Handler det om indholdet af bestemte beskeder, om hvornår en fil er oprettet eller kopieret, eller om hvorvidt data er slettet? De tre spørgsmål kræver forskellige undersøgelser og forskellige grader af adgang.

Vej 1: Opfordring og edition

Den mest almindelige vej er at bede modparten fremlægge bestemte data. Det kan ske som en opfordring under sagen eller som en begæring om edition.

Efter retsplejeloven § 298, stk. 1, kan retten efter begæring pålægge modparten at fremlægge dokumenter, der er undergivet modpartens rådighed, og som parten vil påberåbe sig. Efter § 300, stk. 1, skal begæringen angive de kendsgerninger, der skal bevises, og grundene til at antage, at modparten har dokumenterne. Efterkommes pålægget ikke uden lovlig grund, kan det efter § 298, stk. 2, jf. § 344, stk. 2, få betydning for bevisbedømmelsen.

Edition giver data, ikke adgang til enheden. Det er modparten, der finder og udleverer materialet. Fra IT-siden betyder det, at begæringen bør være præcis om datakilder, periode, personer og format, og at det kan være en fordel at bede om udtræk med metadata frem for udskrifter. → Partsedition: fra begæring til kendelse og Opfordring og processuel skadevirkning ved digitale data

Vej 2: Syn og skøn

Skal der en egentlig teknisk undersøgelse til, fx af om data er slettet eller ændret, kan syn og skøn være vejen. Retten udpeger en skønsmand, som besvarer parternes spørgsmål.

Efter § 301, stk. 1, skal parterne give skønsmanden lejlighed til at bese forretningens genstand, når den er under deres rådighed. Vægrer en part sig uden lovlig grund, finder § 344, stk. 2, tilsvarende anvendelse. Det er ikke en ret til tvangsmæssig adgang, men en vægring kan få betydning for bevisbedømmelsen.

Fordelen ved syn og skøn er, at undersøgelsen foretages af en uvildig person, og at begge parter kan stille spørgsmål. Skønsmanden kan sikre enheden, undersøge den og kun rapportere om det, spørgsmålene angår. Det tager hensyn til både bevisbehovet og modpartens privatliv. → Syn og skøn i IT-sager, Skønsmandens adgang til systemer og data og IT-skønsmand

Vej 3: Fogedretlig bevissikring (kun immaterielle rettigheder)

I sager om krænkelse af immaterielle rettigheder, fx ophavsret, varemærker, design og patenter, kan fogedretten efter retsplejelovens kapitel 57 a træffe bestemmelse om en undersøgelse hos modparten. Efter § 653, stk. 3, kan undersøgelsen omfatte oplysninger på edb-anlæg, edb-programmer og elektroniske lagringsmidler, og efter § 653 b, stk. 2, kan fogedretten udpege uvildige sagkyndige til at bistå.

Vejen gælder kun for de rettigheder og overtrædelser, der er nævnt i § 653, stk. 2. Den kan ikke bruges i fx ansættelsessager, kontrakttvister eller familiesager, medmindre sagen samtidig angår en sådan rettighed. → Fogedretlig bevissikring med IT-sagkyndig

Vej 4: Samtykke eller aftale

Modparten kan have en interesse i selv at få afklaret et spørgsmål, fx hvis modparten benægter at have slettet noget. En aftale om undersøgelse kan derfor være realistisk, også midt i en tvist. Aftalen bør beskrive:

hvilke enheder og konti der omfattes,
hvem der foretager sikringen, og hvem der låser op,
afgrænsningen i periode, apps og søgeord,
hvem der ser resultatet, og i hvilken form,
hvad der sker med data bagefter.

Uden en sådan aftale kan samtykket senere blive bestridt. → Søgeord og afgrænsning: aftaler med modparten

Vej 5: Fælles IT-sagkyndig

Parterne kan også aftale at bruge én fælles IT-sagkyndig uden for retten. Det er især relevant, når begge parter har enheder, der skal undersøges, eller når parterne ønsker et hurtigt, fagligt grundlag for en forhandling. Retsplejeloven § 209 a giver desuden retten mulighed for efter fælles anmodning at tillade, at parterne hver især fremlægger erklæringer fra sagkyndige. → Fælles IT-sagkyndig

Realistiske resultater

Det er vigtigt at afstemme klientens forventninger:

Slettede data kan sjældent genskabes fuldt på moderne telefoner. Spor af, at noget har eksisteret, er mere sandsynlige end selve indholdet. → Slettede data og bevisforspildelse
Computere rummer ofte flere spor end telefoner: logfiler, filhistorik og oplysninger om tilsluttede USB-enheder. Hvor meget der findes, afhænger af systemet og af, hvad der er sket siden.
Krypterede enheder kan typisk kun undersøges, hvis ejeren låser op.
Tid betyder meget. Jo længere der går, jo flere data overskrives eller slettes automatisk.

Et negativt resultat kan også have værdi. Hvis en undersøgelse viser, at data er slettet i en bestemt periode, eller at en enhed er nulstillet efter, at tvisten opstod, kan det indgå i bevisbedømmelsen.

Proportionalitet og privatliv

En telefon eller computer rummer langt mere end det, sagen angår. Både retten og modparten vil se på, om indgrebet står i forhold til formålet. For bevissikring fremgår det direkte af § 653, stk. 4, at fogedretten afslår helt eller delvis, hvis undersøgelsen under hensyn til privatlivets fred, erhvervshemmeligheder eller i øvrigt vil påføre modparten skade eller ulempe, der står i misforhold til rettighedshaverens interesse.

En snæver og konkret begrundet anmodning står derfor stærkere end et ønske om at gennemgå “alt”. Det kan hjælpe at foreslå, at en uvildig sagkyndig sikrer bredt, men kun gennemgår og rapporterer om det afgrænsede. → GDPR og bevisførelse og Private data på arbejdsudstyr

Adgangskoder

En adgangskode til modpartens telefon eller konti er sjældent den rigtige løsning. Koden giver for bred adgang, og et login kan ændre de spor, der skal undersøges. Bedre løsninger er, at modparten selv låser op i overværelse af en sagkyndig, eller at data udtrækkes af en administrator. → Kan modparten pålægges at udlevere en adgangskode?

Klienten bør heller ikke selv logge ind på modpartens konti, selv med en kendt kode. → Klientens adgang til modpartens konto

Når det er din klients enhed

Samme veje kan bruges mod din klient. Er det klientens telefon eller computer, modparten ønsker undersøgt, gælder de samme spørgsmål om afgrænsning, privatliv og dokumentation. → Når modparten begærer edition mod din klient

Sådan kan Nielco IT bistå

Nielco IT kan vurdere, hvilke data der realistisk findes på en enhed, hjælpe med at formulere en præcis begæring eller aftale og gennemføre en afgrænset sikring og undersøgelse som partens sagkyndige, som fælles sagkyndig eller som skønsmand. Læs mere om IT-sagkyndig bistand for advokater, eller send en sag.