Bevissikring uden retssag: forhandling, forlig og mediation

De fleste tvister ender ikke med en dom. De ender med et forlig, en mediation eller en aftale, der bliver forhandlet på plads. Det betyder ikke, at bevissikringen er spildt. Tværtimod: Den part, der kan vise, hvad der er sket, forhandler fra en stærkere position. Og hvis forhandlingen bryder sammen, er beviserne stadig brugbare i retten.

Denne artikel handler om, hvordan advokaten tilrettelægger den digitale bevissikring, når målet er en aftale, men retten stadig er en mulighed.

Hvorfor sikre, når man vil forhandle?

• Beviserne venter ikke på forhandlingen. Mails, logs og beskeder slettes efter faste regler, mens parterne taler sammen. → Bevarelsespligt og litigation hold
• Et forlig kræver et realistisk billede. Klienten skal vide, hvor stærk sagen er, før et tilbud kan vurderes.
• Modparten skal tage sagen alvorligt. En konkret dokumentation af, hvad der blev kopieret, sendt eller slettet, ændrer ofte tonen.

Der er også en fjerde grund: Forhandlinger trækker ud. Det, der var let at sikre i den første uge, kan være overskrevet tre måneder senere. Logfiler i mange systemer roterer efter dage eller uger, og en medarbejders konto bliver typisk lukket kort efter fratrædelsen. → Hvor længe gemmes data?

Hvor dybt skal man gå?

Uden for retten er der ingen regler om, hvor meget der skal sikres. Det giver mulighed for at skalere:

• Første henvendelse · Sikring af nøglebeviserne: postkasse, telefon eller en enkelt computer
• Forhandling · Analyse af det, der er nødvendigt for at vurdere sagen
• Mediation · Et kort, forståeligt overblik, som begge parter kan forholde sig til
• Sagen går i retten · Supplerende analyse og eventuelt syn og skøn

Det vigtige er, at sikringen fra starten laves forensisk korrekt. En analyse kan udvides senere. En forkert sikring kan ikke laves om. → Syn og skøn i IT-sager

Sikring og analyse er to forskellige ting

Advokaten kan med fordel skille de to ad i aftalen med den IT-sagkyndige:

• Sikringen er en forensisk kopi af kilden med hashværdier og dokumentation af, hvordan den er lavet. Den er relativt afgrænset og bør ske tidligt. → Forensisk kopi
• Analysen er gennemgangen af kopien for at besvare konkrete spørgsmål. Den kan gøres smal i starten og udvides, hvis sagen kræver det.

Det betyder, at klienten ikke skal betale for en fuld analyse for at bevare muligheden for den. Kopien ligger klar, hvis forhandlingen går i stå.

Hvad advokaten bør beslutte tidligt

1. Hvilke spørgsmål skal besvares? Et forlig kræver ikke et fuldt overblik, men svar på de punkter, der flytter vurderingen. Formulér dem som spørgsmål, den IT-sagkyndige kan svare på.
2. Hvilke kilder er nøglerne? Ofte er det én postkasse, én telefon eller ét fællesdrev. Start dér.
3. Hvem skal se resultatet? Kun advokaten og klienten, eller også modparten? Det påvirker, hvordan rapporten skrives.
4. Hvad sker der, hvis forhandlingen bryder sammen? Sikringen skal kunne bære en retssag uden at blive lavet om.

Hvad modparten må se

I en forhandling er det advokaten, der vælger, hvad der vises. Det kan være en fordel at dele et resumé frem for selve materialet, især når det indeholder forretningshemmeligheder eller personoplysninger om andre. → GDPR og bevisførelse

Et resumé fra IT-siden bør altid kunne føres tilbage til kopien. Hvert fund bør have en henvisning til kilde, tidspunkt og hashværdi, så det kan efterprøves senere, hvis modparten bestrider det.

Partsindhentet erklæring som forhandlingsværktøj

En partsindhentet erklæring fra en IT-sagkyndig har begrænset vægt i retten, men den kan være et effektivt redskab i forhandlingen. Den viser modparten, at der er et fagligt grundlag for kravet. → Partsindhentet erklæring eller skønserklæring?

En erklæring, der bruges i en forhandling, bør skrives lige så omhyggeligt som en, der skal i retten. Den skal skelne mellem det, data viser, og det, den sagkyndige vurderer. Overdrivelser i en forhandlingserklæring kan blive brugt mod klienten, hvis sagen senere går videre.

Typiske fejl

• Klienten sikrer selv med skærmbilleder eller ved at videresende mails til sig selv. Det ændrer metadata og kan svække materialet. → Kan digitale beviser forfalskes?
• Man venter med sikringen, fordi parterne er i dialog. Imens slettes data efter faste regler.
• Hele materialet sendes til modparten som bilag, uden at personoplysninger og forretningshemmeligheder er gennemgået.
• Forliget nævner ikke data. Bagefter er det uklart, hvem der må beholde hvad.

Tekniske fund i en mediation

I en mediation sidder der sjældent nogen med teknisk baggrund. Fundene skal derfor præsenteres, så parterne og mægleren kan forholde sig til dem uden at kende værktøjerne. Det virker typisk bedst, når den IT-sagkyndige leverer:

• en kort tidslinje med de afgørende hændelser, hver med kilde og tidspunkt,
• en klar adskillelse mellem det, data viser, og det, data ikke kan svare på,
• få, udvalgte bilag frem for hele uddrag fra logs og databaser.

Det kan også være en fordel, at den IT-sagkyndige er til rådighed under mediationen, fysisk eller over telefon, så tekniske spørgsmål kan besvares med det samme. Mange uenigheder om digitale beviser bunder i misforståelser af, hvad et tidsstempel eller en logpost betyder. → Retsmægling og digitale beviser → Forligsmægling og digitale beviser

Fælles sikring

Nogle gange kan parterne blive enige om at lade en uvildig IT-sagkyndig sikre materialet hos begge. Det sparer omkostninger og fjerner diskussionen om, hvorvidt beviserne er manipuleret. Det kræver en klar aftale om:

• hvad der sikres, og hvem der får adgang til hvad,
• hvem der betaler,
• hvad der sker med materialet, hvis forhandlingen bryder sammen.

Det er også en fordel at aftale, hvilke spørgsmål den IT-sagkyndige skal besvare, og at begge parter får samme rapport på samme tid. Et eksempel: To tidligere partnere i en virksomhed er uenige om, hvem der har slettet en kundedatabase. De aftaler, at en uvildig sagkyndig sikrer serveren og begges computere og alene svarer på, hvornår sletningen skete, og fra hvilken konto. Resten af materialet bliver ikke gennemgået.

→ Digitale beviser i voldgift

Når forliget er indgået

Forliget bør tage stilling til materialet: Skal det slettes, udleveres eller opbevares i en periode? Indeholder sagen kopierede data, kan forliget kræve dokumentation for, at modparten har slettet dem. Den dokumentation kan en IT-sagkyndig kontrollere.

Punkter, som forliget med fordel kan beskrive:

• hvilke data og kopier der er omfattet, også backup og kopier hos rådgivere,
• frist for sletning eller udlevering,
• hvordan sletningen dokumenteres, og hvem der kontrollerer den,
• hvor længe den IT-sagkyndiges kopi opbevares, og hvornår den slettes.

Sletning af data kan aldrig bevises fuldt ud. En IT-sagkyndig kan kontrollere de enheder og konti, der bliver stillet til rådighed, men ikke dem, der ikke bliver oplyst. Det bør advokaten tage højde for i formuleringen. → Beviser når sagen er slut

Omkostninger

En målrettet sikring tidligt i forløbet er som regel billigere end en bred sikring sent, når data er spredt eller delvist slettet. Omkostningerne til IT-sagkyndig bistand bør indgå i vurderingen af et forligstilbud. → Omkostninger til IT-sagkyndig bistand

→ Haster det? Sådan sikres beviserne nu · Tlf. 70 13 63 23 · Digital bevissikring for advokater hos Nielco IT