Skønserklæring fra en anden sag som bevis

I IT-sager sker det, at samme system, samme leverandør eller samme hændelse har været genstand for et skøn i en anden sag. En leverandør kan have haft tvister med flere kunder om samme platform. Et cyberangreb kan have ramt flere virksomheder gennem samme underleverandør. En forsikringssag kan have kørt parallelt med en erstatningssag.

Det kan være fristende at fremlægge den eksisterende skønserklæring i stedet for at bruge tid og penge på et nyt skøn. Denne artikel gennemgår, hvad advokaten bør undersøge fra IT-siden, før en erklæring fra en anden sag bruges.

Udgangspunktet

Der er ingen fast rangorden mellem beviser i civile sager. Retten afgør efter retsplejelovens § 344, stk. 1, på grundlag af det, der er passeret under forhandlingerne og bevisførelsen, hvilke faktiske omstændigheder der skal lægges til grund. Efter § 341 kan bevisførelse, der skønnes at være uden betydning for sagen, ikke finde sted.

En skønserklæring fra en anden sag er ikke afgivet i denne sag. Modparten har ikke stillet spørgsmål, ikke været med til besigtigelsen og ikke haft mulighed for at stille supplerende spørgsmål. Det påvirker typisk vægten. Hvordan vægten vurderes generelt, er beskrevet i Fri bevisbedømmelse og digitale beviser.

Fire tekniske spørgsmål

Før erklæringen bruges, bør den læses med fire spørgsmål for øje. Svarene afgør, om erklæringen siger noget om klientens sag, eller kun om en lignende sag.

1. Er det samme system?

IT-systemer ændrer sig hele tiden. To kunder hos samme leverandør kan have haft forskellige versioner, forskellige moduler og forskellig opsætning. Et skøn over én installation siger ikke nødvendigvis noget om en anden.

Undersøg:

hvilken version og opsætning skønnet omfattede,
om der er tilpasninger, integrationer eller data, der adskiller sig,
om fejlen, skønnet handler om, ligger i standardproduktet eller i den konkrete installation.

2. Er det samme data?

Skønsmanden har bygget sine svar på et bestemt datagrundlag: logs, kildekode, testresultater eller en sikret kopi af et system. Hvis klientens sag drejer sig om andre data, en anden periode eller en anden hændelse, kan konklusionerne ikke overføres direkte.

3. Er det de samme spørgsmål?

Spørgsmålene i den anden sag er formuleret af andre parter med andre interesser. Et svar kan være præcist på det spørgsmål, der blev stillet, og stadig ikke besvare det, der er afgørende i klientens sag. Læs både spørgsmål og svar, og se efter forbehold. Forbehold om manglende data eller begrænset adgang er særligt vigtige, fordi de viser, hvor skønsmanden ikke kunne nå til en sikker konklusion.

4. Er det samme tidspunkt?

En erklæring afspejler den viden og det system, der fandtes, da den blev afgivet. Er der siden kommet opdateringer, nye sikkerhedsoplysninger eller nye data, kan konklusionerne være forældede.

Sådan sammenlignes systemerne i praksis

At svare på de fire spørgsmål kræver, at klientens system kan beskrives lige så præcist som det, skønnet omfattede. Det er ofte her, arbejdet ligger.

En IT-sagkyndig kan typisk:

udtrække versionsnumre, moduler og konfiguration fra klientens installation og stille dem op mod erklæringens beskrivelse,
gennemgå release notes eller ændringslogs fra leverandøren for perioden mellem de to installationer,
undersøge, om den fejl eller hændelse, erklæringen beskriver, giver de samme spor i klientens logs,
pege på, hvilke af erklæringens konklusioner der bygger på forhold, som kan genfindes hos klienten, og hvilke der ikke kan.

Resultatet er en sammenligning, ikke et nyt skøn. Den kan vise, at systemerne ligner hinanden på de relevante punkter, eller at de adskiller sig. Den kan derimod ikke i sig selv overføre skønsmandens konklusioner til klientens sag. Er erklæringen beskrevet så overordnet, at version og opsætning ikke fremgår, bør det fremhæves som en begrænsning frem for at blive udfyldt med antagelser.

Hvordan får man fat i erklæringen?

Erklæringen kan være kendt fra klientens egen tidligere sag, fra en forretningsforbindelse eller fra en dom, der omtaler den. Om der kan gives aktindsigt i dokumenter fra en anden sag, afhænger af reglerne om aktindsigt og af, hvem der beder om den. → Aktindsigt i retsbøger, domme og processkrifter

Er erklæringen i en part i den anden sags besiddelse, og er denne part også part i klientens sag, kan det komme på tale at opfordre parten til at fremlægge den. Vær opmærksom på, at erklæringer fra andre sager kan indeholde forretningshemmeligheder eller persondata om tredjemand. Det kan kræve overstregning, før de fremlægges. → Overstregning i bilag

Brug erklæringen som afsæt

Selv hvis erklæringen ikke kan bære klientens sag alene, kan den være nyttig:

Til at formulere skønstemaet. Den viser, hvilke spørgsmål der gav klare svar, og hvilke der ikke gjorde.
Til at vurdere bevisets styrke. Den kan give et tidligt indtryk af, hvad et nyt skøn sandsynligvis vil vise.
Til at vælge skønsmand. En skønsmand med kendskab til systemet kan arbejde hurtigere. Det skal dog afvejes mod spørgsmålet om uvildighed, hvis skønsmanden allerede har udtalt sig om de samme forhold.
Til at begrænse et nyt skøn. Hvis parterne er enige om dele af erklæringen, kan et nyt skøn afgrænses til resten.

Den sidste mulighed kræver modpartens medvirken. En aftale om, at bestemte konklusioner lægges til grund, kan spare meget tid. → Fælles IT-sagkyndig aftalt mellem parterne

Skønsmanden fra den anden sag

En mulighed er at inddrage skønsmanden fra den anden sag direkte, enten som skønsmand i klientens sag eller som vidne. Begge dele kræver overvejelse.

Som skønsmand kan personen arbejde hurtigt, fordi systemet er kendt. Men modparten kan gøre indsigelse, hvis skønsmanden allerede har udtalt sig om de forhold, der er til tvist. Efter retsplejelovens § 198, stk. 4, skal indsigelser mod udpegningen som udgangspunkt fremsættes straks.

Som vidne kan personen forklare om, hvad der blev undersøgt, og hvad der blev konstateret. En vidneforklaring er dog ikke det samme som en skønserklæring i sagen, og det er en juridisk vurdering, hvordan den indgår.

Når modparten fremlægger en erklæring fra en anden sag

Situationen kan også være omvendt. Fremlægger modparten en skønserklæring fra en anden sag, kan de samme fire spørgsmål bruges til at vise, hvor erklæringen ikke passer på klientens forhold. En IT-sagkyndig kan sammenligne systemer, versioner og datagrundlag og pege på konkrete forskelle.

Hvis erklæringen vurderes at være væsentlig, kan det være nødvendigt at begære et skøn i den aktuelle sag. Efter § 209 udelukker et skøn ikke fornyet skøn, og retten kan tillade nyt skøn ved andre skønsmænd, når det findes hensigtsmæssigt. Bestemmelsen handler om skøn i samme sag, men overvejelserne om behovet for at få et tema belyst på ny ligner. → Anmodning om syn og skøn i IT-sager

Typiske fejl

At antage, at samme produktnavn betyder samme system.
At citere konklusioner uden de spørgsmål, de svarer på.
At overse forbehold i erklæringen om datagrundlaget.
At fremlægge en erklæring med oplysninger om tredjemand uden at overveje overstregning.
At undlade at begære eget skøn, fordi der “allerede findes en erklæring”.