Kære over afgørelser om edition og skøn

I sager med digitale beviser træffer retten mange afgørelser under forberedelsen: om modparten skal fremlægge mails eller logs, om en tredjemand skal udlevere data, om et skøn skal gennemføres, og hvilke spørgsmål skønsmanden må besvare. Nogle af afgørelserne kan have stor betydning for sagens udfald. Spørgsmålet er, om og hvordan de kan prøves af en højere ret.

Denne artikel gennemgår rammerne for kære og den tekniske dokumentation, der kan gøre en kære konkret. Selve forløbet ved partsedition er beskrevet i Partsedition: fra begæring til kendelse.

Rammerne

Reglerne om kære står i retsplejelovens kapitel 37. De vigtigste punkter for afgørelser om edition og skøn er:

Udgangspunktet. Efter § 389, stk. 1, kan byrettens kendelser og beslutninger kæres til landsretten, medmindre andet er bestemt i loven.
Afgørelser under forberedelsen. Efter § 389 a, stk. 1, kan kendelser og beslutninger, som byretten træffer under hovedforhandlingen, under forberedelsen eller under behandlingen af en sag om optagelse af bevis, ikke kæres. Procesbevillingsnævnet kan dog give tilladelse, hvis afgørelsen angår spørgsmål af væsentlig betydning for sagens forløb eller af afgørende betydning for parten, og der i øvrigt er anledning til at lade landsretten prøve den. Ansøgningen skal indgives inden 2 uger.
Efter dom. Efter § 390 kan afgørelser truffet under sagen ikke kæres af en part, når der er afsagt dom, og retten kan ophæve en iværksat kære, hvis spørgsmålet kan inddrages under en senere anke.
Kærefristen er efter § 394, stk. 1, 2 uger fra den dag, afgørelsen er truffet.
Ingen opsættende virkning. Efter § 395 har kære ikke opsættende virkning, medmindre andet er bestemt i loven eller af den ret, hvis afgørelse kæres, eller den ret, hvortil afgørelsen kæres. Det samme gælder en ansøgning om kæretilladelse efter § 389 a.

De fleste afgørelser om edition og skøn i en verserende sag træffes under forberedelsen. I praksis betyder det, at vejen ofte går gennem Procesbevillingsnævnet.

Hvem kan kære?

Efter § 393, stk. 1, kan kære iværksættes af enhver, over for hvem kendelsen eller beslutningen indeholder en afgørelse. Det omfatter ikke kun parterne. En tredjemand, der efter § 299 er pålagt at udlevere dokumenter, kan også kære, og det kan efter § 393, stk. 4, ske mundtligt til retsbogen. Det kan være relevant for en IT-leverandør eller en hostingudbyder, der pålægges en omfattende udlevering. Det samme gælder skønsmænd.

Opsættende virkning er ofte det afgørende

Data, der er udleveret, kan ikke trækkes tilbage. Hvis en part pålægges at fremlægge en hel mailboks, og kæren først afgøres bagefter, kan resultatet være uden praktisk betydning. Det samme gælder et skøn, der kræver adgang til et system: Hvis skønsforretningen er gennemført, er adgangen givet.

Derfor bør advokaten, der vil kære eller søge kæretilladelse, også tage stilling til, om der skal anmodes om opsættende virkning, og begrunde det konkret. Fra IT-siden kan begrundelsen bygge på:

at udleveringen omfatter data, der ikke kan begrænses bagefter,
at materialet indeholder forretningshemmeligheder eller persondata om tredjemand,
at adgang til et system indebærer en sikkerhedsrisiko, som ikke kan rulles tilbage.

Den tekniske dokumentation

Efter § 393, stk. 5, kan kære støttes på nye anbringender og beviser. Det giver mulighed for at fremlægge teknisk dokumentation, som ikke var en del af grundlaget i byretten. Afgørelser om edition og skøn hviler ofte på antagelser om, hvad data indeholder, og hvad en udlevering kræver. Kan antagelserne dokumenteres som forkerte, er det et konkret argument.

Ved edition

Datamængde. Hvor mange mails, dokumenter eller loglinjer rammer afgørelsen? En prøvesøgning kan vise det.
Indhold. Hvor stor en andel er uden betydning for sagen, eller indeholder oplysninger om tredjemand?
Byrde. Hvad kræver udtrækket i tid og arbejde, og kan det gøres mere målrettet?
Alternativer. Kan samme bevistema belyses med en mindre udlevering, fx ved søgeord eller en kortere periode? → Søgeord og afgrænsning: aftaler med modparten

Ved skøn

Spørgsmål, der er afvist. Efter § 197, stk. 2, kan retten afvise spørgsmål, der ligger uden for skønsmandens faglige kompetence, eller som skønnes uden betydning. En teknisk forklaring på, hvorfor spørgsmålet har betydning, kan være relevant.
Skønsmandens fagområde. Er den udpegede skønsmand ekspert i det rigtige felt? IT dækker meget forskellige fagområder. → Sådan findes og udmeldes en IT-skønsmand
Adgang til systemer. Hvad indebærer den adgang, skønsmanden får, og kan den gives på en mere begrænset måde? → Skønsmandens adgang til systemer og data

Kort og præcist

Kæresager afgøres efter § 398 som udgangspunkt på skriftligt grundlag. Landsretten eller Procesbevillingsnævnet skal kunne forstå det tekniske uden en mundtlig forklaring. En kort teknisk redegørelse, der svarer på præcis det, afgørelsen bygger på, er mere brugbar end en lang rapport. Tal, eksempler og en klar konklusion virker bedre end generelle betragtninger.

En kort teknisk redegørelse til en kæresag kan fx følge denne opbygning:

Hvad afgørelsen pålægger, gengivet præcist.
Hvad det betyder teknisk: hvilke systemer, hvilke data og hvilken mængde.
Hvilke konsekvenser det har, som ikke kan rulles tilbage.
Hvilket mindre indgreb der kunne belyse samme spørgsmål.

Hold hvert punkt kort og konkret, og henvis til bilag for detaljer som søgeresultater eller skærmbilleder af systemets opsætning.

Praktisk rækkefølge inden for fristen

Fristen på 2 uger er kort, når der skal laves teknisk dokumentation. Det hjælper at arbejde i en fast rækkefølge:

Samme dag: Læs afgørelsen sammen med en IT-sagkyndig, og notér præcist, hvilke data eller hvilken adgang den omfatter.
De første dage: Afklar med klienten, hvor dataene ligger, og hvem der kan lave en prøvesøgning eller et udtræk af omfanget.
Inden for en uge: Lav prøvesøgningen og opgør mængde, typer og andel af oplysninger om tredjemand. Gem søgekriterier og resultater, så de kan efterprøves.
Inden fristen: Skriv den korte redegørelse og formulér et konkret alternativ, som retten kan vælge.

Prøvesøgningen bør laves, så den ikke ændrer dataene. En søgning direkte i klientens produktionssystem kan efterlade spor eller ændre status på mails. Overvej derfor at søge i en kopi.

En prøvesøgning viser omfanget af data, der matcher bestemte kriterier. Den viser ikke, hvor meget af indholdet der faktisk har betydning for sagen. Det kræver en gennemgang, og den bør ikke fremstilles som et resultat, før den er lavet.

Når kære ikke er vejen

Hvis kæretilladelse ikke gives, eller fristen er overskredet, kan spørgsmålet efter § 390 ofte inddrages under en senere anke. Det forudsætter, at problemet er dokumenteret undervejs. Notér derfor, hvad der blev udleveret, hvad der ikke blev, og hvilke spørgsmål skønsmanden ikke fik lov at besvare.

Alternativt kan der være mulighed for at vende tilbage til spørgsmålet i byretten, fx ved en ny begæring med et bedre grundlag eller ved supplerende spørgsmål til skønsmanden. → Supplerende spørgsmål til skønsmanden

Typiske fejl

At overse, at afgørelsen er truffet under forberedelsen og kræver kæretilladelse.
At glemme at anmode om opsættende virkning, før data udleveres.
At kære uden teknisk dokumentation for de faktiske konsekvenser.
At lade fristen på 2 uger løbe, mens der indhentes en lang rapport.
At glemme, at en tredjemand selv kan kære.