Når en virksomhed har deltaget i et kartel eller misbrugt en dominerende stilling, kan kunder og leverandører have lidt et tab. Erstatningssagerne, der følger, er ofte store og datatunge. De handler sjældent om, hvorvidt overtrædelsen fandt sted, hvis en myndighed allerede har afgjort det. De handler om, hvor stort tabet er, og hvem der bar det. Begge spørgsmål besvares med data om priser, mængder og avancer over mange år. Denne artikel handler om de digitale beviser fra advokatens procesvinkel.
Rammen
Lov om behandling af erstatningssager vedrørende overtrædelser af konkurrenceretten indeholder særlige regler, som har betydning for bevisførelsen:
- Efter § 4, stk. 1, kan retten pålægge parter og tredjemænd at fremlægge beviser, herunder kategorier af beviser, efter reglerne i retsplejelovens §§ 298-300.
- Efter § 4, stk. 3, skal fremlæggelsen begrænses til, hvad der er rimeligt i forhold til formålet. Retten skal blandt andet tage hensyn til omfanget af begæringen og omkostningerne og til, om beviserne indeholder fortrolige oplysninger.
- § 5 og § 6 indeholder begrænsninger for beviser, der indgår i en konkurrencemyndigheds sag, og for beviser, der er fremskaffet udelukkende ved aktindsigt i myndighedens sagsakter.
- Efter § 7, stk. 1, skal en endelig dansk afgørelse om overtrædelse lægges uprøvet til grund i et efterfølgende erstatningssøgsmål.
- Efter § 12, stk. 1, gælder en formodning for, at kartelovertrædelser forvolder tab. Overtræderen kan afkræfte formodningen.
- Efter § 10, stk. 2, har overtræderen bevisbyrden for, at overprisen er overvæltet. § 11 indeholder regler om indirekte aftagere.
Hvordan reglerne anvendes, afhænger af sagen og af, hvornår overtrædelsen fandt sted, jf. lovens § 17.
Kategorier af beviser
At retten kan pålægge fremlæggelse af kategorier af beviser, har stor betydning i praksis. Den part, der begærer edition, kender sjældent de enkelte dokumenter. Til gengæld kan en kategori beskrives teknisk præcist:
- alle fakturalinjer for et produkt i en periode fra modpartens ERP-system,
- prislister og rabataftaler i en periode,
- interne mails mellem bestemte funktioner med bestemte søgeord,
- referater og kalenderaftaler for møder med konkurrenter.
En god kategori har en kilde, en periode og en afgrænsning. Den er så smal, at den lever op til kravet om rimelighed, og så bred, at den rammer det relevante. → Søgeord og afgrænsning
Data til tabsopgørelsen
Tabet opgøres typisk af økonomer, som sammenligner de faktiske priser med de priser, der kunne forventes uden overtrædelsen. Økonomernes modeller er ikke bedre end de data, de fodres med. IT-siden handler om at sikre, at data er komplette, sammenlignelige og forklarede.
Klientens egne data er ofte det første problem. En skadelidt kunde skal vise, hvad den har købt, hvornår og til hvilken pris, måske ti år tilbage. Data kan ligge i et ERP-system, der er udskiftet. Gamle systemer er måske kun bevaret som arkiv eller backup. Det bør undersøges tidligt, hvad der findes, og i hvilket format. → Edition af modpartens backup
Modpartens data er nødvendige for at vise priser, avancer og ofte overvæltning. De begæres typisk som strukturerede udtræk. Bed om:
- data i et maskinlæsbart format med feltbeskrivelser,
- en forklaring på koder for produkter, kunder og valuta,
- oplysning om systemskift i perioden og om, hvordan data er flyttet mellem systemer,
- ændringslog, hvis priser eller fakturaer er rettet bagudrettet. → ERP-systemets ændringslog som bevis
Systemskift er en klassisk kilde til fejl. Samme produkt kan have forskellige numre før og efter skiftet, og priser kan være lagret med og uden rabat.
Overvæltning
Når overtræderen påstår, at klienten har overvæltet overprisen på sine egne kunder, bliver klientens salgsdata relevante. Det kan være følsomt, fordi det viser klientens avancer og kundeforhold. Lovens § 4, stk. 3, nævner udtrykkeligt hensynet til fortrolige oplysninger, og om de i givet fald kan beskyttes. → Lukkede døre og forretningshemmeligheder i retten
Teknisk kan følsomheden ofte reduceres ved at udlevere aggregerede data eller pseudonymiserede kundenumre, hvis det er tilstrækkeligt for økonomernes analyse.
Myndighedens sagsakter
Materialet fra en konkurrencemyndigheds sag kan være værdifuldt, men lovens §§ 5 og 6 sætter grænser. Visse beviser kan først pålægges fremlagt, når myndigheden har afsluttet sagen, og andre slet ikke. Beviser fremskaffet udelukkende ved aktindsigt kan være afskåret. Advokaten bør derfor dokumentere, hvor hvert dokument kommer fra. En simpel kildeangivelse pr. bilag kan spare en indsigelse senere. → Aktindsigt som bevisvej
Store datamængder
Konkurrenceretlige sager kan omfatte millioner af transaktioner og hundredtusinder af mails. Det kræver en plan for gennemgang, deling og dokumentation af metoden. → eDiscovery i danske sager
Forældelse og kendskab
Efter lovens § 15 forældes kravet efter 5 år, regnet fra et tidspunkt, der blandt andet afhænger af den skadelidtes kendskab, og senest 10 år efter den skadevoldende handlings ophør. Kendskabstidspunktet kan være et faktuelt spørgsmål, hvor mails og interne notater viser, hvornår klienten fik kendskab til forholdene.
Når klienten er den sagsøgte
Er klienten den virksomhed, der har overtrådt reglerne, vender opgaven. Klienten skal kunne efterkomme pålæg om at fremlægge kategorier af beviser, ofte i stort omfang. Det kræver et overblik over, hvilke systemer og arkiver der dækker perioden, og en plan for, hvordan data udtrækkes ensartet. Klientens egne data er samtidig grundlaget for at vise, at overprisen er overvæltet, eller at tabet er mindre end påstået. Bevarelse af data bør derfor begynde, så snart et krav er i sigte.
Spørgsmål til skønsmanden
- Er de fremlagte udtræk komplette for perioden, og hvordan kan det kontrolleres?
- Hvordan er produkter og kunder kodet før og efter systemskift?
- Er priser rettet bagudrettet, og fremgår det af ændringsloggen?
- Svarer summen af fakturalinjer til de bogførte omsætningstal?
Overvej tidligt, om der skal udmeldes en skønsmand med kendskab til både data og økonomi, eller om de tekniske spørgsmål om datakvalitet bør stilles til en særskilt IT-skønsmand.
Typiske fejl
- At begære “alle dokumenter om kartellet” i stedet for afgrænsede kategorier.
- At opdage for sent, at klientens egne gamle købsdata kun findes i et nedlagt system.
- At modtage udtræk uden feltbeskrivelser og koder.
- At overse systemskift i perioden.
- At blande dokumenter fra aktindsigt med andre uden kildeangivelse.
Tjekliste
- ☐ Klientens egne købs- og salgsdata er kortlagt for hele perioden
- ☐ Gamle systemer og arkiver er identificeret og sikret
- ☐ Editionskategorier er beskrevet med kilde, periode og afgrænsning
- ☐ Format, feltbeskrivelser og systemskift er efterspurgt
- ☐ Kilden til hvert dokument fra myndighedssagen er registreret
- ☐ Fortrolige data er vurderet med henblik på beskyttelse
→ Send en sag · Tlf. 70 13 63 23 · IT-sagkyndig bistand til advokater hos Nielco IT
