Bevissikring: det juridiske og det tekniske begreb

Ordet bevissikring bruges om to forskellige ting. Advokaten tænker ofte på en retlig procedure, hvor fogedretten giver adgang til at undersøge hos en modpart. IT-folk tænker på det tekniske arbejde med at kopiere data, så de kan bruges som bevis uden at være ændret. Begge dele er bevissikring, men de har forskellige forudsætninger, forskellige formål og forskellige risici. Når de blandes sammen, opstår misforståelser, både mellem advokat og klient og mellem advokat og IT-sagkyndig. Denne artikel skiller dem ad.

Det juridiske begreb

I retsplejeloven bruges begrebet i kapitel 57 a om bevissikring ved krænkelse af immaterialrettigheder. Efter § 653, stk. 1, kan fogedretten efter anmodning fra rettighedshaveren træffe bestemmelse om, at der hos en anden skal foretages en undersøgelse for at sikre bevis for krænkelsen og dens omfang. Det forudsætter bl.a., at det sandsynliggøres, at der er begået eller vil blive begået en krænkelse, og at der er grund til at antage, at beviset findes i de lokaler, der ønskes undersøgt.

Tre ting er værd at bemærke:

Området er afgrænset. § 653, stk. 2, opregner de rettigheder, reglerne gælder for, fx ophavsret, varemærker, design og patenter.
Undersøgelsen kan omfatte data. Efter stk. 3 kan den omfatte oplysninger på edb-anlæg, edb-programmer og elektroniske lagringsmidler.
Der er indbyggede begrænsninger. Efter stk. 4 afslår fogedretten helt eller delvis, hvis undersøgelsen vil påføre den undersøgte skade eller ulempe, der står i misforhold til rettighedshaverens interesse. Efter § 653 a, stk. 6, er en undersøgelse som udgangspunkt betinget af sikkerhedsstillelse.

Uden for immaterialretten findes andre veje til at få adgang til modpartens data, fx edition eller bevisoptagelse uden retssag efter § 343. De kaldes ikke bevissikring i lovens forstand, men klienter og IT-folk bruger ofte ordet om dem.

Det juridiske forløb er beskrevet i Fogedretlig bevissikring med IT-sagkyndig.

Det tekniske begreb

Teknisk bevissikring er arbejdet med at fastholde data i en tilstand, hvor de kan bruges som bevis. Det omfatter typisk:

Kopiering uden ændring. Data kopieres, så originalen ikke påvirkes, og så metadata som tidsstempler bevares.
Hashværdier. Der beregnes et digitalt fingeraftryk af kopien, så det senere kan vises, at den ikke er ændret.
Dokumentation. Det noteres, hvem der sikrede hvad, hvornår, hvordan og med hvilke værktøjer.
Opbevaring. Kopien opbevares, så adgang kan kontrolleres, og så det kan vises, hvem der har haft den.

Teknisk sikring kan ske hos klienten selv, uden nogen retlig procedure. Den kan ske hos modparten med samtykke. Og den kan ske som led i en fogedretlig bevissikring. → IT-ordbog for jurister

Hvor de to begreber mødes

Ved en fogedretlig bevissikring er den tekniske sikring en del af forretningen. Fogedretten beslutter, hvad der må undersøges. Den tekniske sikring bestemmer, om det, der findes, kan bruges bagefter. En retlig korrekt forretning kan give et svagt bevis, hvis den tekniske del er dårligt udført. Omvendt kan en perfekt teknisk sikring ikke reparere, at forretningen gik ud over det, fogedretten tillod.

Det kræver, at advokat og IT-sagkyndig taler samme sprog før forretningen:

Hvad skal vi bede om at undersøge? · Hvilke systemer og datatyper indeholder sandsynligvis beviset?
Hvor bredt må vi gå? · Hvordan kan søgningen afgrænses til det relevante?
Hvor lang tid tager det? · Hvor store datamængder er der, og hvor hurtigt kan de kopieres?
Hvad med forretningshemmeligheder? · Hvordan kan irrelevante data holdes ude eller adskilles?

→ Tjekliste: dagen før fogedforretningen

Typiske misforståelser

“Vi skal have bevissikring”

En klient, der siger det, mener ofte, at noget skal sikres hurtigt. Det betyder ikke nødvendigvis en fogedretlig forretning. Ofte ligger det vigtigste i klientens egne systemer og kan sikres teknisk uden rettens medvirken. Spørg derfor altid, hvor dataene er. → Bevissikring før stævning

“Det er sikret”

Når en medarbejder siger, at data er sikret, kan det betyde alt fra en forensisk kopi med hashværdier til en mappe med skærmbilleder. Spørg, hvordan det er gjort, og om det er dokumenteret.

“Fogedretten tager sig af det teknisk”

Fogedretten træffer de retlige beslutninger. Den tekniske udførelse kræver, at der er nogen til stede, som kan kopiere data korrekt og dokumentere arbejdet. Den rolle skal være planlagt.

“Sikring og analyse er det samme”

Sikring fastholder data. Analyse finder ud af, hvad de viser. De to trin bør holdes adskilt, især ved fogedretlig bevissikring, hvor der kan være særlige regler for, hvornår materialet må udleveres. Efter § 653 a, stk. 7, kan materiale fra en undersøgelse, hvor den undersøgte ikke var til stede, ikke udleveres, før en frist for at kræve forretningen genoptaget er udløbet.

Hvad den tekniske dokumentation bør indeholde

Uanset om sikringen sker hos klienten eller under en fogedforretning, bør dokumentationen kunne besvare de samme spørgsmål. Det gør det muligt for retten og modparten at efterprøve arbejdet:

Hvilke enheder, konti eller systemer blev sikret, med identifikation som serienummer eller kontonavn?
Hvornår skete det, og i hvilken tidszone er tiderne angivet?
Hvilken metode og hvilke værktøjer blev brugt, og i hvilken version?
Hvilke hashværdier blev beregnet, og stemmer de ved senere kontrol?
Hvem har haft adgang til kopien siden, og hvor er den opbevaret?

Mangler et eller flere af svarene, er det ikke nødvendigvis fatalt. Men hullerne bør kendes, før modparten finder dem. → Klienten har selv sikret beviserne

Spørgsmål, der skiller de to begreber ad i praksis

Når en klient eller en kollega bringer bevissikring på bane, kan få spørgsmål afklare, hvilken af de to slags der er tale om, og hvad næste skridt er:

Hvor ligger dataene? Hos klienten selv, hos en leverandør, eller hos modparten?
Har klienten lovlig adgang til dem? Er svaret ja, er der typisk tale om teknisk sikring uden rettens medvirken.
Er der risiko for, at de ændres eller slettes? Det afgør, hvor hurtigt der skal handles.
Er sagen omfattet af reglerne om fogedretlig bevissikring? Ligger dataene hos modparten, er det første juridiske spørgsmål.
Hvem skal udføre det tekniske arbejde? Klientens egen IT-afdeling, en ekstern IT-sagkyndig eller begge.

Rækkefølgen betyder noget. En klient, der har adgang til egne data, bør sikre dem nu, også selv om en fogedretlig forretning overvejes. Omvendt bør klienten ikke selv forsøge at skaffe sig adgang til data hos modparten. → Klienten har adgang til modpartens konto

Brug ordene præcist

Det hjælper at være præcis i både processkrifter, mails og samtaler med klienten:

Brug “fogedretlig bevissikring” om den retlige procedure.
Brug “teknisk sikring” eller “forensisk kopi” om det tekniske arbejde.
Brug “analyse” om undersøgelsen af det sikrede.

Så er det klart for alle, hvad der er besluttet, og hvad der skal gøres.

Typiske fejl

At begære fogedretlig bevissikring i en sag, hvor området ikke er omfattet af reglerne.
At antage, at en fogedforretning sikrer data teknisk korrekt af sig selv.
At acceptere “det er sikret” uden at spørge hvordan.
At blande sikring og analyse sammen.