Varemærker: dokumentation af brug

I mange varemærketvister er det ikke modpartens brug, der skal bevises, men klientens egen. Har klienten brugt mærket i et omfang og en periode, der kan bære en rettighed? Eller har mærket ligget ubrugt så længe, at retten kan fortabes? Spørgsmålet ligger ofte flere år tilbage, og dokumentationen er i dag mest digital: webshops, annoncer, sociale medier, salgsdata og mails. Denne artikel handler om, hvordan advokaten får samlet og dateret den dokumentation. Sikring af modpartens salg er beskrevet i Varemærke- og designsager: sikring af online-salg.

Hvorfor brugen skal bevises

Varemærkeloven knytter brug til rettigheder på flere måder (retsinformation.dk):

Efter § 3, stk. 1, nr. 3, kan varemærkeret stiftes ved brug af et mærke her i landet for de varer eller tjenesteydelser, det vedvarende anvendes for, når brugen har et omfang, der er mere end lokalt afgrænset.
Efter § 25, stk. 1, kan indehaveren af et registreret mærke fortabe sine rettigheder, hvis der inden for en sammenhængende 5-årsperiode ikke er gjort reel brug af mærket her i landet for de registrerede varer eller tjenesteydelser, og der ikke er rimelig grund til den manglende brug.

Begge regler fører til de samme faktiske spørgsmål: Hvornår blev mærket brugt, for hvilke varer, i hvilket omfang og hvor? Hvad der er “reel brug” eller “mere end lokalt afgrænset”, er en juridisk vurdering. Den tekniske opgave er at levere dokumentation, der kan dateres og ikke kan afvises som efterrationalisering.

Fire ting, dokumentationen skal vise

Dokumentation af brug skal typisk dække fire forhold:

Tid. Hvornår blev mærket brugt, og var brugen sammenhængende?
Sted. Var brugen rettet mod Danmark, eller mod andre markeder?
Varer og tjenester. Hvilke produkter blev solgt under mærket?
Omfang. Hvor meget blev der solgt, og hvor mange så mærket?

Et enkelt skærmbillede af en webshop kan højst sige noget om de tre første. Omfanget kræver data.

Digitale kilder til brug

De fleste virksomheder har mere dokumentation, end de tror. Den ligger blot spredt:

Webshop og ordresystem. Ordrer med dato, varenummer, leveringsadresse og beløb viser både tid, sted, varer og omfang.
Produktdata. Historik over produktsider og varenumre kan vise, hvornår mærket blev knyttet til hvilke produkter.
Annoncekonti. Søgemaskine- og sociale medie-annoncer har kampagnehistorik med perioder, målgruppe, land og antal visninger.
Sociale medier. Opslag med dato og visningstal.
Nyhedsbreve. Udsendelseslog med dato og antal modtagere.
Domæne og hjemmeside. Registreringsdata og arkiverede versioner af hjemmesiden. → Domænetvister: dokumentation af brug og registrering
Fakturaer og kreditnotaer fra bogføringssystemet, særligt ved salg til erhverv.
Markedsplatforme. Sælgerkonti på markedspladser har ordre- og annoncehistorik.

Fysisk emballage, messestande og tryksager kan også dokumenteres digitalt gennem originale billedfiler, trykkerifakturaer og ordrebekræftelser.

Datering er det svære

Det centrale problem er sjældent at finde materiale. Det er at vise, hvornår det fandtes. En PDF af et katalog siger ikke i sig selv, hvornår kataloget blev udsendt. Et billede af en emballage siger ikke, hvornår den var i handlen.

Dokumentation står stærkest, når dateringen kommer fra en kilde, som klienten ikke selv styrer:

Ordrer, som også findes hos betalingsudbyderen.
Annoncer, hvor perioden fremgår af annonceplatformens egen rapport.
Arkiverede versioner af hjemmesiden hos et uafhængigt arkiv. → Wayback Machine i retten: bevisværdi og indsigelser
Mails til kunder og forhandlere, hvor modtageren har en kopi.
Fakturaer, der er sendt elektronisk og registreret hos modtageren.

Materiale, som klienten selv har lavet og opbevaret, kan sagtens indgå. Men det bør understøttes af mindst én uafhængig kilde for hver periode, der er vigtig for sagen.

Brug gennem forhandlere og licenstagere

Mange mærker bruges ikke kun af indehaveren selv. Forhandlere sælger varerne, og licenstagere bruger mærket efter aftale. Deres salg kan være en vigtig del af dokumentationen, men data ligger hos dem og ikke hos klienten. Bed tidligt om salgsrapporter, ordredata eller bekræftelser fra de vigtigste forhandlere for de relevante perioder. Gem samtidig licensaftaler og korrespondance, der viser, at brugen skete med klientens samtykke. Rapporter, som forhandlere løbende har sendt til klienten, er ofte mere troværdige end et udtræk lavet bagefter, fordi de er sendt på et tidspunkt, hvor ingen tvist var i sigte.

Spørgsmål til klienten

Et kort interview tidligt i sagen sparer meget tid senere:

Hvilke systemer har virksomheden brugt til salg og markedsføring i perioden, og hvornår blev de skiftet?
Hvem har adgang til de gamle annonce- og sociale medie-konti?
Har mærket været brugt i forskellige former, for eksempel med og uden logo?
Findes der forhandlere eller licenstagere, der har solgt under mærket?

Omfang uden at drukne retten

Ordredata fra flere år kan være meget omfattende. Retten har ikke brug for hver ordre. Den har brug for en overskuelig opgørelse og en forklaring på, hvordan den er lavet. En sagkyndig kan trække data ud af ordresystemet, opgøre salg pr. måned, land og varegruppe og dokumentere metoden, så modparten kan efterprøve tallene.

Det er en fordel at lægge en stikprøve af konkrete ordrer ved som bilag, så opgørelsen kan kontrolleres mod originalerne. → Stikprøver i store datamængder

Når modparten påstår manglende brug

Hvis modparten påstår, at klienten ikke har brugt mærket i perioden, er det modpartens påstand, men klienten har adgang til data. Hvordan bevisbyrden fordeles, er en juridisk vurdering. Fra IT-siden gælder, at data om brug ofte forsvinder: Webshops skiftes, annoncekonti lukkes, og gamle ordresystemer udfases. → Bevisbyrden og de digitale beviser

Bed derfor klienten om at sikre:

Fuld ordreeksport for hele den relevante periode.
Rapporter fra annoncekonti, før kontoen lukkes eller data ældes ud.
Eksport af sociale medie-konti.
Gamle versioner af hjemmesiden og produktkataloger med deres originale filer.
Oplysninger om, hvornår systemer er skiftet, så huller i data kan forklares.

Typiske fejl

At samle mange skærmbilleder uden dato i stedet for få daterede kilder.
At dokumentere brug af et logo eller et navn, der ikke svarer til det registrerede mærke.
At glemme at vise, at brugen var rettet mod Danmark.
At fremlægge en opgørelse af salg uden at beskrive, hvordan den er lavet.
At lade gamle systemer blive lukket uden eksport.