I tvister om investeringsrådgivning står ord ofte mod ord. Kunden siger, at rådgiveren anbefalede et produkt og ikke forklarede risikoen. Banken siger, at kunden selv ønskede handlen og fik den nødvendige information. Hvad der blev sagt i telefonen, kan være afgørende.
Her har sagen en særlig fordel. Investeringsselskaber er efter EU-reglerne forpligtet til at optage bestemte samtaler og gemme bestemte elektroniske meddelelser. Optagelserne findes altså ofte, også selv om ingen af parterne har tænkt på dem. Artiklen ser på, hvordan advokaten får fat i dem, og hvad de kan og ikke kan vise.
Hvad reglerne kræver
Efter artikel 16, stk. 7, i direktiv 2014/65/EU om markeder for finansielle instrumenter (MiFID II) skal investeringsselskaber optage telefonsamtaler eller opbevare elektroniske meddelelser, der i det mindste vedrører handel for egen regning og modtagelse, formidling og udførelse af kundeordrer (eur-lex.europa.eu). Det gælder også samtaler, der har til hensigt at føre til sådanne transaktioner, selv om de ikke gør det.
Bestemmelsen siger desuden blandt andet, at:
- kunden skal have besked om, at samtalerne optages,
- ordrer, der gives ansigt til ansigt, kan dokumenteres med skriftlige referater eller noter,
- selskabet skal tage rimelige skridt for at undgå, at relevante samtaler sker på privat udstyr, som selskabet ikke kan dokumentere,
- dokumentationen efter anmodning skal stilles til rådighed for de berørte kunder,
- dokumentationen opbevares i fem år og, hvis den kompetente myndighed anmoder om det, i indtil syv år.
Direktivet er gennemført i dansk ret, og det er den danske regel, der gælder for banken.
For advokaten er pointen praktisk. Kunden har efter reglerne en ret til at få dokumentationen udleveret på anmodning, og der er en fast opbevaringsperiode. Det er et godt udgangspunkt, før man overvejer edition.
Hvad der ikke er omfattet
Optagelsespligten dækker ikke alt, hvad en rådgiver og en kunde taler om. Den er knyttet til ordrer og transaktioner. En længere samtale om kundens økonomi, risikovillighed og planer kan ligge uden for, og et møde i banken er måske kun dokumenteret med et referat. Rådgivningsforløbet kan derfor være spredt over:
- optagede telefonsamtaler,
- mails og beskeder i netbanken,
- mødereferater skrevet af rådgiveren,
- egnethedsvurderinger og kundeprofiler i bankens systemer,
- ordresedler og handelsbekræftelser.
Det er sammenhængen mellem dem, der viser forløbet. En optagelse af selve ordren viser, at kunden sagde ja. Den viser ikke nødvendigvis, hvad kunden fik at vide i de forudgående samtaler.
Sådan bedes der om materialet
Anmodningen bør være konkret. Bed om:
- Alle optagede samtaler mellem kunden og banken i en afgrænset periode, ikke kun dem, banken finder relevante.
- En oversigt over optagelserne med dato, klokkeslæt, varighed og deltagere.
- Elektroniske meddelelser i samme periode, herunder beskeder i netbankens postkasse.
- Mødereferater og noter, der knytter sig til rådgivningen.
- Egnetheds- og hensigtsmæssighedsvurderinger med versionshistorik.
Oversigten i punkt 2 er vigtig. Den gør det muligt at se, om der mangler samtaler, fx fordi rådgiveren har ringet fra et andet nummer. Versionshistorikken i punkt 5 kan vise, om kundeprofilen er ændret, og hvornår. → Versionshistorik i kontraktudkast beskriver den samme tankegang for dokumenter.
Vil banken ikke udlevere, kan edition overvejes. → Partsedition: forløbet fra begæring til udlevering
Formatet
Optagelser bør udleveres som lydfiler i det format, de ligger i hos banken, sammen med de metadata, systemet registrerer. En udskrift eller et resumé er ikke nok, hvis indholdet er omstridt.
Bankens optagesystemer gemmer typisk lyd sammen med oplysninger om nummer, lokalnummer, tidspunkt og varighed. De oplysninger kan være lige så vigtige som lyden. De kan vise, hvilken medarbejder der talte, og om samtalen blev afbrudt. Spørg efter dem.
Det generelle om lydfilers ægthed og metadata er beskrevet i Lydoptagelser som bevis.
Hvad optagelserne kan og ikke kan vise
En optagelse kan vise:
- hvad der blev sagt i den optagede samtale,
- om risiko blev nævnt, og med hvilke ord,
- om kunden stillede spørgsmål og fik svar,
- tidspunktet for en ordre.
En optagelse viser ikke:
- hvad der blev sagt i samtaler, der ikke blev optaget,
- hvad kunden havde læst eller fået tilsendt forud,
- hvordan kunden forstod det, der blev sagt.
Manglende optagelser er en særskilt problemstilling. Skulle en samtale have været optaget efter reglerne, og findes den ikke, er det et spørgsmål, banken bør forklare. Det kan skyldes tekniske fejl, en anden telefonlinje eller, at samtalen faktisk ikke fandt sted. Forklaringen kan dokumenteres med systemlogs.
Kundens egne spor
Kunden kan også have spor, der kan holdes op mod bankens:
- opkaldslisten på telefonen, der viser opkald, banken ikke har optaget,
- mails og beskeder fra rådgiveren,
- noter eller kalenderaftaler fra møderne,
- netbankens historik over dokumenter, der blev vist eller underskrevet.
Opkaldslisten er særligt nyttig. Den kan afsløre, om der var samtaler fra et nummer, banken ikke har oplyst. Den bør sikres, før telefonen udskiftes.
Når der er mange optagelser
Et længere kundeforhold kan give mange timers optagelser. Det er sjældent nødvendigt at lytte til det hele. En praktisk fremgangsmåde er at lægge bankens oversigt over optagelser ved siden af handelsbekræftelserne og finde de samtaler, der ligger tæt på hver handel. Derefter udvælges samtaler omkring ændringer i kundeprofilen og omkring tidspunkter, hvor kunden klagede eller stillede spørgsmål.
Udvælgelsen bør beskrives, så modparten kan se, hvad der er lyttet til, og hvad der ikke er. Det modvirker en indsigelse om, at kun de gunstige samtaler er brugt. Selve udskrifterne bør markere usikre passager i stedet for at gætte.
Tidsfaktoren
Opbevaringsperioden betyder, at gamle optagelser kan være slettet. Ligger rådgivningen langt tilbage, bør anmodningen sendes hurtigt, og banken bør samtidig bedes om at bevare materialet, mens tvisten verserer. → Bevarelsespligt og litigation hold
Typiske fejl
- At gå ud fra, at der ikke findes optagelser.
- At bede om “relevante samtaler” og lade banken vælge.
- At acceptere en udskrift i stedet for lydfilen.
- At overse mødereferater og ændringer i kundeprofilen.
- At vente, til opbevaringsperioden er ved at udløbe.
Tjekliste
- ☐ Anmodning om optagelser og oversigt er sendt
- ☐ Elektroniske meddelelser og referater er medtaget
- ☐ Optagelser er modtaget i originalformat med metadata
- ☐ Kundens opkaldsliste og mails er sikret
- ☐ Banken er bedt om at bevare materialet
- ☐ Huller i rækken af samtaler er noteret
En IT-sagkyndig bør inddrages, når optagelsernes fuldstændighed eller ægthed bestrides, eller når bankens systemlogs skal fortolkes.
→ Send en sag · Tlf. 70 13 63 23 · IT-sagkyndig bistand til advokater hos Nielco IT
