Bevisoptagelse uden retssag

Digitale forhold ændrer sig hurtigt. Et IT-system bliver opdateret, en leverandør retter fejl, logs roterer, og en hjemmeside bliver bygget om. Venter man med at få forholdene vurderet, til der er anlagt sag, kan det, der skulle bedømmes, være væk.

Retsplejeloven giver mulighed for at optage bevis, herunder syn og skøn, uden at der er anlagt retssag. Den juridiske vurdering af, om betingelserne er opfyldt, er advokatens. Denne artikel handler om den tekniske forberedelse: hvornår det giver mening i IT-sager, hvordan skønstemaet afgrænses, og hvad der skal være på plads, før skønsmanden går i gang.

Hvornår er det relevant i IT-sager?

Selvstændig bevisoptagelse er især relevant, når genstanden for tvisten er ved at ændre sig, eller når parterne har brug for en uvildig vurdering for at kunne tage stilling til, om der overhovedet er en sag.

Typiske situationer:

• Et IT-system med påståede mangler, som kunden vil udskifte eller have rettet af en anden leverandør.
• En hjemmeside eller webshop, hvor tvisten handler om funktionalitet, der snart ændres.
• Et netværk eller en server efter en hændelse, hvor driften skal genoptages.
• Kildekode, hvor det skal vurderes, om der er kopieret, før koden videreudvikles.
• Hardware, der skal kasseres eller repareres.

Fællesnævneren er, at forholdet ikke kan bevares uændret, til en sag er anlagt og et skøn udmeldt i den. → Syn og skøn i IT-sager

Sikring og bevisoptagelse er to forskellige ting

Det er vigtigt at skelne mellem at sikre data og at få dem vurderet.

• Bevarer data, som de er · Giver en sagkyndig vurdering af dem
• Kan ske straks, ofte på partens eget initiativ · Kræver rettens medvirken og tager tid
• Foretages af en IT-sagkyndig valgt af parten · Foretages af en skønsmand udpeget af retten
• Giver ingen konklusion · Giver svar på konkrete spørgsmål

I praksis bør sikringen ofte ske først. Det kan tage tid at få udmeldt en skønsmand, og i den periode kan systemet ændre sig. En dokumenteret sikring af systemet, logs og konfiguration giver skønsmanden et fast udgangspunkt, også hvis selve systemet er ændret, når skønnet gennemføres. → Forensisk kopi

Skønstemaet: præcist, selvom sagen ikke er formuleret

Uden en stævning er der ingen påstande at hænge spørgsmålene op på. Det gør det fristende at stille brede spørgsmål. Men brede spørgsmål giver brede svar, som er svære at bruge senere.

Gode spørgsmål til en selvstændig bevisoptagelse i IT-sager:

• tager udgangspunkt i en konkret aftale, kravspecifikation eller beskrivelse,
• spørger til forhold, der kan konstateres, ikke til juridiske vurderinger,
• angiver, hvilket system, hvilken version og hvilket tidspunkt der skal vurderes,
• skelner mellem, hvad skønsmanden konstaterer, og hvad skønsmanden vurderer.

• “Er systemet mangelfuldt?” · “Opfylder systemet i den version, der var i drift pr. [dato], kravene i kravspecifikationens afsnit [x], og i bekræftende fald i hvilket omfang?”
• “Har leverandøren lavet fejl?” · “Hvilke fejl kan konstateres i funktionerne [liste], og kan årsagen til dem fastslås?”
• “Er koden kopieret?” · “Er der overensstemmelser mellem kildekoden i [repository] og [repository], som ikke kan forklares ved fælles biblioteker eller standardkode?”

Hvad skønsmanden skal have adgang til

Et skøn i en IT-sag mislykkes ofte, fordi skønsmanden ikke får adgang til det, der skal vurderes. Det bør afklares, før begæringen indgives:

• Hvem ejer og driver systemet, og hvem kan give adgang?
• Skal der bruges særlige brugerkonti, licenser eller testmiljøer?
• Findes der dokumentation, kravspecifikation og ændringslog?
• Er der tredjeparter, fx hostingleverandører, der skal medvirke?
• Kan skønsmanden få adgang til den sikrede kopi, hvis systemet ændres?

→ Skønsmandens adgang til systemer og data

Modpartens medvirken

En selvstændig bevisoptagelse sker med modparten som part. Modparten får dermed kendskab til, hvad sagen drejer sig om. Hvis der er risiko for, at relevante data slettes, bør de være sikret, før begæringen indgives. → Bevissikring før stævning

Det kan samtidig være en fordel, at modparten deltager. Spørgsmål og supplerende spørgsmål fra begge sider kan give en erklæring, som begge parter har svært ved at se bort fra, og som kan danne grundlag for en forhandlet løsning. Hvordan en erklæring fra en selvstændig bevisoptagelse senere kan bruges i en retssag, er et spørgsmål, advokaten bør afklare på forhånd.

Når systemet skal være i drift imens

Ofte kan klienten ikke vente med at bruge eller rette systemet, til skønnet er gennemført. Virksomheden skal kunne fakturere, og kunderne skal kunne handle. Det kræver en plan for, hvordan driften og skønnet kan leve side om side:

• Frys en kopi. Et testmiljø eller en virtuel kopi af systemet i den relevante version kan gemmes, mens produktionen kører videre.
• Dokumentér ændringer. Alle rettelser efter sikringen bør registreres med dato, beskrivelse og hvem der foretog dem.
• Gem dokumentation af fejl. Fejlmeldinger, supportsager og skærmoptagelser af fejl, før de rettes, kan give skønsmanden et billede af forholdene, som de var.
• Aftal med modparten, hvis det er muligt, hvad der må ændres, og hvordan ændringerne dokumenteres.

Uden en sådan plan kan modparten senere indvende, at skønsmanden har vurderet et andet system end det, tvisten handler om. → Virtuelle maskiner og servere

Tidsforløb og omkostninger

Det kan tage tid, fra begæringen indgives, til en skønsmand er udmeldt og har afgivet erklæring. Omfanget af skønnet påvirker både tid og omkostninger. Det er derfor en fordel at afgrænse temaet til de forhold, der virkelig kræver en uvildig vurdering, og lade resten vente. → Omkostninger til IT-sagkyndig bistand

Spørgsmål til klienten, før begæringen formuleres

Den tekniske del af en begæring bliver bedre, når advokaten har klare svar fra klienten. Spørg fx:

• Hvornår blev fejlen eller forholdet første gang konstateret, og hvordan blev det dokumenteret?
• Er systemet ændret siden, og i givet fald hvornår og af hvem?
• Hvilke versioner af systemet har været i drift, og findes der en ændringslog eller udgivelsesnoter?
• Findes der fejlmeldinger, supportsager eller mails til leverandøren, der beskriver problemet?
• Hvem hos klienten kender systemet bedst og kan vise skønsmanden, hvordan det bruges i praksis?
• Er der planlagt opdateringer eller en udskiftning, og hvornår?

Svarene viser, hvor travlt det er, og hvilke spørgsmål der realistisk kan besvares. Er systemet allerede ændret flere gange, kan det være nødvendigt at spørge til forholdene på et bestemt tidligere tidspunkt og lade skønnet bygge på sikrede kopier, logs og dokumentation frem for det system, der kører i dag.

Rækkefølge

1. Sikr systemet, logs og konfiguration, så forholdene er fastlåst.
2. Saml aftalegrundlag, kravspecifikation og korrespondance.
3. Formulér spørgsmålene, gerne med teknisk sparring.
4. Afklar praktisk adgang for skønsmanden.
5. Indgiv begæringen.
6. Bevar sikringen, til sagen er endeligt afsluttet.

Typiske fejl

• At begære syn og skøn uden at have sikret forholdene først.
• At stille juridiske spørgsmål til en teknisk skønsmand.
• At overse, at systemet ejes eller driftes af en tredjepart.
• At lade systemet blive ændret eller udskiftet, før skønsmanden har haft adgang.
• At afgrænse temaet så bredt, at skønnet bliver langvarigt og dyrt.
• At rette fejl i systemet undervejs uden at dokumentere, hvad der blev ændret og hvornår.

→ Send en sag · Tlf. 70 13 63 23 · IT-sagkyndig bistand til advokater hos Nielco IT