Uvildighed og inhabilitet hos IT‑sagkyndige

En IT-sagkyndig erklæring er kun så stærk som tilliden til den, der har skrevet den. Hvis modparten kan vise en tilknytning, der rejser tvivl, flytter diskussionen sig fra dataene til personen. Det gælder både ved syn og skøn og ved partsindhentede erklæringer. Denne artikel handler om, hvad advokaten bør spørge om, før en sagkyndig vælges, og hvordan uvildighed også viser sig i selve arbejdet.

To begreber, der ikke er det samme

Inhabilitet er et formelt spørgsmål: Er der forhold, der efter reglerne udelukker personen fra at være skønsmand i sagen? For skønsmænd gælder regler i retsplejeloven.
Uvildighed er bredere: Arbejder personen sådan, at resultatet ikke er styret af, hvem der betaler? Det vurderes i praksis ud fra tilknytning, metode og den måde, erklæringen er skrevet på.

En partsindhentet sagkyndig er per definition valgt af den ene part. Kravet er derfor ikke, at personen er neutral i forhold til opdraget, men at metoden og beskrivelsen af resultaterne er saglig og kan efterprøves.

Hvad advokaten bør spørge om før valget

Tilknytning til parterne

Har den sagkyndige arbejdet for klienten, modparten eller deres koncernselskaber før?
Har den sagkyndige drevet, leveret eller rådgivet om de IT-systemer, der er i spil?
Er der personlige eller økonomiske forbindelser til nogen af de involverede?

Det sidste punkt er særligt relevant i IT-sager. Er tvisten om en IT-leverance, kan en sagkyndig, der har været med til at bygge eller drive systemet, have svært ved at vurdere det udefra. Også selvom personen er fagligt dygtig.

Leverandørbindinger

Mange IT-virksomheder er partnere med software- eller hardwareleverandører. Det er ikke i sig selv et problem, men det skal frem, hvis en af disse leverandører er part i sagen, eller hvis spørgsmålet handler om netop deres produkt. Spørg direkte:

Har den sagkyndige partnerskaber, provisionsaftaler eller forhandleraftaler med leverandører, der indgår i sagen?
Sælger den sagkyndige produkter, der kunne blive en del af løsningen bagefter?

Tidligere opgaver i samme sag

En sagkyndig, der har lavet en partsindhentet erklæring for den ene part, vil normalt ikke kunne udmeldes som skønsmand i samme sag. Det samme kan gælde, hvis personen har sikret data for den ene part. Overvej derfor fra start, hvilken rolle den sagkyndige skal have, så man ikke senere afskærer sig fra en mulighed.

Holdninger offentligt

Har den sagkyndige udtalt sig offentligt om sagen, parterne eller det konkrete spørgsmål? Artikler, indlæg og opslag på sociale medier kan blive fundet af modparten.

Gode og dårlige spørgsmål til den sagkyndige

“Er du uvildig?” · “Har du eller din virksomhed haft opgaver for parterne eller deres koncern?”
“Har du forbindelser til leverandøren?” · “Har du partnerskaber, forhandleraftaler eller provisioner fra leverandøren [navn]?”
“Kan du være skønsmand?” · “Har du rådgivet nogen af parterne om dette forhold, eller sikret data for nogen af dem?”
“Er du enig i vores opfattelse?” · Spørg ikke om det før undersøgelsen. Spørg i stedet, hvilke data der kan belyse spørgsmålet

Bed om svarene skriftligt. En kort erklæring om relationer giver dokumentation, hvis spørgsmålet rejses senere.

Uvildighed viser sig i arbejdet

Selv uden formelle problemer kan en erklæring virke partisk. Det sker typisk, når:

erklæringen kun beskriver de spor, der støtter opdragsgiveren,
alternative forklaringer ikke er nævnt,
metoden ikke er beskrevet, så andre ikke kan efterprøve den,
sproget er argumenterende i stedet for beskrivende,
forbehold om data, der mangler, er udeladt.

En god IT-sagkyndig skriver også det, der taler imod. Det gør erklæringen sværere at angribe, ikke svagere. → Rapportskrivning i digital forensic

Hvad advokaten selv kan gøre

Uvildighed handler også om opdragsgiveren. Advokaten kan styrke erklæringens troværdighed ved at:

formulere opdraget neutralt og teknisk, → Opdraget til den IT-sagkyndige
give den sagkyndige alt relevant materiale, også det ubekvemme,
undlade at bede om ændringer i konklusioner, men gerne om præciseringer,
acceptere, at svaret kan blive et andet end ønsket.

Et eksempel: Advokaten modtager et udkast og mener, at en formulering er uklar. Det er i orden at bede om en præcisering. Det er ikke i orden at bede om, at et forbehold fjernes, fordi det er uheldigt for klienten. Hvis der er en dialog om udkastet, bør den kunne tåle at blive kendt.

Uvildighed i sikringsfasen

Spørgsmålet opstår ikke kun ved erklæringen. Allerede når data sikres, kan valg af metode senere blive kritiseret. Har den sagkyndige kun sikret de filer, klienten pegede på, kan modparten hævde, at materialet er udvalgt. En bredere sikring, som er dokumenteret med hashværdier og en log over, hvem der har haft adgang, gør det lettere at vise, at intet er sorteret fra på forhånd.

Et eksempel: Klienten ønsker kun én mappe kopieret fra en computer. Den sagkyndige anbefaler en fuld kopi af disken, fordi relevante spor også kan ligge i systemfiler og papirkurv. Hvis anbefalingen ikke følges, bør det fremgå af sikringsrapporten, så begrænsningen er kendt. → Chain of custody

Når modparten har valgt den sagkyndige

De samme spørgsmål kan bruges om modpartens sagkyndige. Undersøg tilknytning og tidligere opgaver, og læs erklæringen med blik for, om metoden er beskrevet, og om alternative forklaringer er behandlet. → Modpartens IT-sagkyndige

Indsigelser om inhabilitet ved syn og skøn bør rejses tidligt. Venter man, til erklæringen foreligger, kan det se ud, som om indsigelsen skyldes resultatet.

Ved fælles sagkyndig og skønsmand

Når parterne aftaler én fælles sagkyndig, eller retten udmelder en skønsmand, bør begge parter have mulighed for at stille spørgsmål om tilknytning, før valget er endeligt. Det er en lille investering, der kan spare en senere strid. → Fælles IT-sagkyndig aftalt mellem parterne · Syn og skøn i IT-sager

Typiske fejl

Den sagkyndige vælges ud fra kendskab til systemet, uden at nogen spørger, hvorfor personen kender det.
Rollen skifter undervejs, fra rådgiver til vidne eller fra sikring til skøn, uden at nogen overvejer følgerne.
Leverandørbindinger kommer først frem under krydsforhøret.
Udkast til erklæringen bliver redigeret i et omfang, der ikke kan forklares.