Virksomhedsoverdragelse: datarum og garantibrud

Når en køber efter en overdragelse mener, at en garanti er brudt, handler striden ofte om to spørgsmål: Hvad vidste køberen, og hvad vidste sælgeren? Det første besvares i vid udstrækning af datarummet. Det andet af de systemer, der fulgte med virksomheden. Begge dele er digitale, og begge dele kan forsvinde eller blive svære at dokumentere, hvis ingen tænker på det i tide.

Hvordan garantierne skal fortolkes, hvad der gælder som tilstrækkelig oplysning, og hvilke frister der løber, er advokatens felt. Her handler det om, hvad dataene kan bære.

Hvad et datarum indeholder

Et virtuelt datarum er en webtjeneste, hvor sælger lægger dokumenter op, og hvor køberens rådgivere læser dem. Ud over selve dokumenterne registrerer de fleste platforme en række oplysninger:

Dokumentindeks · Hvilke dokumenter der lå i rummet, og i hvilken mappe
Upload-tidspunkter og versioner · Hvornår et dokument blev lagt op, og om det senere blev udskiftet
Adgangslog · Hvilke brugere der åbnede, læste eller hentede et dokument
Spørgsmål og svar · Hvad køberen spurgte om, og hvad sælger svarede
Brugere og rettigheder · Hvem der havde adgang til hvilke mapper

Det præcise indhold afhænger af platformen og af, hvilke funktioner der var slået til. Spørg derfor altid, hvilken tjeneste der blev brugt, og hvem der var administrator.

Hvem har data, og hvor længe?

Datarummet drives normalt af en leverandør på vegne af sælger eller sælgers rådgiver. Efter closing lukkes rummet typisk, og parterne får et arkiv, ofte som en krypteret fil eller et fysisk medie. Leverandøren sletter derefter data efter en aftalt periode.

Det giver tre praktiske problemer:

Arkivet indeholder ikke altid adgangsloggen eller spørgsmål og svar. Nogle gange kun dokumenterne.
Arkivet kan være lavet i et format, der kun kan åbnes med leverandørens egen læser.
Hvis leverandøren har slettet sine data, kan arkivet ikke længere sammenlignes med originalen.

Hvis en tvist er sandsynlig, bør klienten hurtigt kontakte leverandøren og bede om, at alle data, også logs, bevares, og at der leveres en fuld eksport. → Bevarelsespligt og litigation hold

Hvad der sikres først

Det originale datarumsarkiv, uændret, med en beregnet hashværdi, så det senere kan vises, at kopien svarer til det modtagne. → Hashalgoritmer: MD5, SHA-1 og SHA-256
Adgangslog og spørgsmål og svar fra leverandøren, hvis de ikke er i arkivet.
Kommunikation uden for datarummet: mails, møder og telefonnotater, hvor oplysninger blev givet mundtligt eller sendt direkte.
Målvirksomhedens systemer på overdragelsestidspunktet: regnskab, kontrakter, mails og sagssystemer.

Det sidste punkt overses ofte. Når køberen har overtaget virksomheden, går hverdagen videre. Medarbejdere sletter, systemer opdateres, og bogføringen ændres. En sikring tæt på overdragelsesdagen gør det muligt at vise, hvordan tingene så ud, da garantien blev afgivet. → Bevissikring af regnskabssystemer

Hvad datarummet kan og ikke kan vise

Det kan typisk vise:

at et bestemt dokument lå i rummet på et bestemt tidspunkt,
at et dokument blev udskiftet med en ny version, og hvornår,
at en bestemt bruger åbnede eller hentede dokumentet,
at et bestemt spørgsmål blev stillet og besvaret.

Det kan typisk ikke vise:

at dokumentet blev læst grundigt eller forstået,
at en rådgiver gav oplysningen videre til køberen,
at et dokument, der kun kunne vises i en fremviser, blev set i sin helhed,
hvad der blev sagt på møder uden for rummet.

En adgangslog, der viser, at et dokument blev åbnet i få sekunder, er et faktum. Hvad det betyder for spørgsmålet om køberens viden, er en juridisk vurdering. Den sagkyndige bør beskrive loggen præcist og ikke drage konklusioner om, hvad nogen vidste.

Versioner og udskiftede dokumenter

Et typisk tvistepunkt er, om et dokument blev lagt op i en anden udgave end den, køberen senere henviser til. Nogle platforme gemmer alle versioner, andre kun den seneste. Hvis kun den seneste findes i arkivet, kan det være nødvendigt at sammenholde med kopier hos rådgiverne, med mails, hvor dokumentet var vedhæftet, eller med dokumentets egne metadata.

Metadata i Word-, Excel- og PDF-filer kan give oplysninger om oprettelse og ændring, men de kan være ændret ved konvertering eller upload. Bed den sagkyndige vurdere, om metadata er pålidelige i netop det arkiv, før de bruges som bevis for et tidspunkt.

Sælgers viden

Påstår køberen, at sælger kendte til et forhold, ligger beviserne ofte i målvirksomhedens egne systemer: ledelsens mails, bestyrelsesmateriale, interne rapporter og sager i kundesystemer. Efter overdragelsen er det køberen, der har adgang til dem.

Det rejser to spørgsmål:

Integritet: Sikringen bør foretages og dokumenteres, så sælger ikke med rette kan hævde, at materialet er udvalgt eller ændret. En uvildig sagkyndig og en klar sporbarhed hjælper.
Privatliv og fortrolighed: Tidligere ledere og medarbejdere kan have private beskeder i systemerne, og der kan være korrespondance med sælgers egne rådgivere. → Ledelsesansvar og digitale beviser

Typiske fejl

Datarumsarkivet er kun gemt som en mappe med PDF-filer uden log og uden hashværdi.
Ingen har bedt leverandøren bevare data, før de blev slettet.
Spørgsmål og svar blev ført i et regneark sendt med mail, og den endelige version kan ikke identificeres.
Målvirksomhedens systemer er migreret til købers platform uden en sikring af tilstanden før migreringen.
Tidsstempler fra datarummet læses uden hensyn til, at platformen kan vise tider i en anden tidszone end den danske.
Den sagkyndige bliver bedt om at konkludere, at køberen “må have vidst”, i stedet for at beskrive, hvad loggen viser.

Spørgsmål til klienten

Hvilken datarumstjeneste blev brugt, og hvem havde administratorrollen?
Hvilket arkiv blev modtaget ved closing, og hvor er det opbevaret?
Blev der givet oplysninger uden for datarummet, og hvordan er de dokumenteret?
Hvornår blev målvirksomhedens systemer ændret eller flyttet efter overdragelsen?

Spørgsmål til skønsmanden

“Svarer det fremlagte arkiv til det arkiv, der blev udleveret ved closing?”
“Lå dokumentet med det angivne navn i datarummet på den angivne dato, og i hvilken version?”
“Hvilke registrerede brugere åbnede eller hentede dokumentet, og hvornår?”

En tidslinje, der samler datarummets log, mails og overdragelsesaftalens datoer, gør det lettere for retten at se forløbet. → Tidslinjer som bevis