Anke og nye digitale beviser

Når dommen i første instans foreligger, skifter arbejdet karakter. Det handler ikke længere om at bygge sagen op, men om at finde ud af, hvor den tekniske bevisførelse var svag, og om noget kan gøres bedre. Samtidig er der en praktisk risiko, der ofte overses: Når sagen er afgjort, begynder klienten og modparten at rydde op, og data, der kunne have været nyttige i ankesagen, forsvinder.

Om og hvornår nye beviser kan inddrages i ankesagen, er et juridisk spørgsmål. Denne artikel handler om det tekniske arbejde, der bør ske, mens det spørgsmål vurderes.

Det første: stop sletningen

Dommen kan udløse oprydning flere steder:

Klientens IT kan opfatte sagen som afsluttet og fjerne bevarelsen af postkasser, konti og logdata.
Advokatkontoret kan arkivere sagen efter de interne regler, så arbejdskopier slettes.
Den sagkyndige kan have aftalt at slette materialet efter sagens afslutning.
Modparten har ikke længere samme anledning til at bevare data.

Giv derfor straks besked om, at bevarelsen fortsætter, indtil det er afklaret, om der ankes. Det gælder både klienten, egne leverandører og en eventuel sagkyndig. Overvej også, om modparten skal gøres opmærksom på, at relevante data fortsat skal bevares. → Bevarelsespligt og litigation hold

Gennemgå dommens tekniske præmisser

Læs dommen med et teknisk blik. Hvor bygger retten på en teknisk oplysning, og hvor står den oplysning i materialet?

Typiske svagheder, der kan dukke op:

Retten har lagt vægt på et tidspunkt, men det fremgår ikke, hvilken tidszone tidspunktet er angivet i. → Tidsstempler og tidszoner
En logpost er forstået som en bestemt handling, selv om den kan have andre forklaringer.
Et bevis er tillagt lav vægt, fordi originalen ikke blev fremlagt eller ikke kunne efterprøves.
Skønsmanden har svaret med forbehold, og forbeholdet er blevet afgørende.
Et spørgsmål er slet ikke blevet belyst, fordi det ikke indgik i skønstemaet.

Notér hver svaghed og spørg: Skyldes den manglende data, en upræcis forklaring eller en vurdering, som ny teknisk undersøgelse ikke kan ændre?

Hvad kan og bør undersøges før ankesagen?

Originalen blev ikke fremlagt · Sikr og fremlæg originalfilen med hashværdi og redegørelse for sikringen
Skønsmandens forbehold · Undersøg, om forbeholdet skyldes manglende data, og om dataene kan fremskaffes
Uklar logfortolkning · Få dokumentation for, hvad systemets loghændelser betyder, fx fra leverandørens beskrivelser
Manglende tidslinje · Byg en samlet tidslinje fra flere kilder, så enkeltoplysninger kan efterprøves mod hinanden
Modpartens bevis blev ikke anfægtet · Vurdér, om der er tekniske grunde til at anfægte det nu

Om en ny undersøgelse kan bruges i ankesagen, og i hvilken form, afgør advokaten. Men det tekniske grundlag for vurderingen bør være på plads tidligt. → Supplerende skøn og overskøn i IT-sager

Data, der ikke fandtes i første instans

Nogle gange er der kommet nye data til, efter sagen blev afgjort i første instans:

En leverandør har udleveret logdata, der først nu er fremskaffet.
En backup er fundet, som indeholder en tidligere version af et dokument. → Backup som bevis
En enhed, som ikke blev undersøgt, er dukket op.
Modparten har i dommens kølvand offentliggjort noget, der belyser sagen.

Sådanne data skal sikres med samme omhu som i første instans. Notér, hvornår og hvordan de er fremkommet. Hvis spørgsmålet om nye beviser bliver rejst, er det en fordel at kunne redegøre præcist for, hvorfor dataene ikke forelå tidligere.

Data, der ikke længere findes

Det modsatte sker også: Data, der fandtes under sagen i første instans, er nu væk, fx fordi logdata har en fast opbevaringsperiode, eller fordi en konto er lukket. Undersøg tidligt, hvad der stadig findes, og dokumentér det, der ikke findes længere, og hvorfor. Det kan have betydning for, hvordan bevistemaet kan belyses i ankesagen.

Den sagkyndige fra første instans

Hvis klienten havde en partsindhentet erklæring, eller hvis der var syn og skøn, bør erklæringerne læses igen med dommen i hånden. Spørg:

Hvilke spørgsmål blev ikke stillet, men burde have været?
Hvilke forudsætninger byggede den sagkyndige på, og holder de?
Er der metoder, der ikke blev anvendt, fordi tiden eller data ikke rakte?

→ Sådan læser du en IT-sagkyndigs rapport

Når det er modparten, der anker

Også den part, der fik medhold, har grund til at handle i ankefristen. Modparten vil typisk angribe netop de tekniske præmisser, der bar dommen. Gennemgå derfor egne beviser med modpartens øjne: Hvilke af de oplysninger, retten lagde vægt på, bygger på en kilde, der kan anfægtes? Er originalerne bag de fremlagte udskrifter stadig sikret, og kan sikringen dokumenteres? Er der tidspunkter eller logposter, som kun er forklaret mundtligt af en medarbejder, der måske ikke længere er i virksomheden?

Det er også værd at overveje, om dommen hviler på et enkelt teknisk forhold, som modparten kan forsøge at belyse med ny undersøgelse. I så fald bør klienten sikre det materiale, der kan imødegå en sådan undersøgelse, mens det stadig findes. En IT-sagkyndig kan gennemgå, hvilke dele af bevisgrundlaget der er robuste, og hvilke der hviler på forudsætninger, der ikke er efterprøvet. Hvordan det påvirker sagens risiko, er advokatens vurdering.

Gode og dårlige formuleringer af nye spørgsmål

“Skønsmanden bedes vurdere sagen igen” · “Skønsmanden bedes oplyse, om de nu fremskaffede logdata fra [system] for perioden [dato] til [dato] ændrer besvarelsen af spørgsmål 3, og i givet fald hvordan”
“Var byrettens vurdering af loggen korrekt?” · “Hvilke handlinger i [system] kan give anledning til loghændelsen [type]?”
“Bekræft, at mailen er ægte” · “Er der i mailens header og metadata tegn på, at den er ændret efter afsendelsen?”

Spørgsmålene skal være tekniske og afgrænsede. Retten afgør, hvad svarene betyder. Henvis gerne til de konkrete bilag og spørgsmål fra første instans, så det er tydeligt, hvad der er nyt.

Fordel opgaverne i ankefristen

Tiden er ofte knap, og opgaverne går let i stå, fordi alle venter på hinanden. En enkel fordeling:

Advokaten vurderer, om og hvordan nye beviser kan inddrages, og hvilke tekniske spørgsmål der er relevante.
Klienten sørger for, at data fortsat bevares, og skaffer adgang til systemer og personer.
Klientens IT eller leverandør kontrollerer, hvad der stadig findes, og eksporterer det, der er i fare for at forsvinde.
Den IT-sagkyndige gennemgår dommens tekniske præmisser, vurderer nye data og foreslår præcise spørgsmål.

Aftal en dato, hvor overblikket samles. Så kan beslutningen om anke træffes på et oplyst teknisk grundlag og ikke kun på en fornemmelse af, at noget gik galt.

Typiske fejl

Bevarelsen ophører efter dommen, og data forsvinder i ankefristen.
Dommens tekniske præmisser bliver ikke sammenholdt med materialet.
Nye data sikres uden dokumentation for, hvordan de er fremkommet.
Den samme sagkyndige rapport genbruges uden at tage stilling til dommens kritik.
Der bruges tid på at gentage det samme, frem for at belyse det, der manglede.